Desde su aprobación, la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de Protección Integral contra la Violencia de Género, ha sido objeto de numerosas cuestiones de inconstitucionalidad. Siguiendo con el ejemplo del post anterior, laSTC 59/2008, de 14 de mayo, desestimó la cuestión de inconstitucionalidad núm. 5939-2005, sobre elartículo 153.1 CP. Dejando a un lado que la adscripción política de los miembros del TC parece predeterminar el contenido del fallo en no pocas ocasiones, el Magistrado D. Jorge Rodríguez-Zapata emitió un voto particular cuyos argumentos, muy sólidos a mi modo de ver, sintetizo a continuación:|
La Constitución española, inspirada en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, consagra principios fundamentales como la dignidad de la persona humana (art. 10.1 CE), la igualdad ante la ley (art. 14 CE) y la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
1. Constitucionalidad de la punición agravada de la violencia de género.
No admite discusión la existencia de una forma específica de violencia que viene denominándose violencia de género, que demanda un tratamiento penal específico. No se incurre en inconstitucionalidad por incorporar una penalidad agravada para combatirla.
2. Problema de taxatividad que suscita el primer inciso del art. 153.1 CP.
Si bien el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004 señala que constituye su objeto actuar contra la violencia que, “como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”, tal elemento finalista no se ha incorporado al texto del art. 153.1 CP. Por el contrario, éste sólo atiende al hecho objetivo de que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltrate de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción. Esta falta de identidad entre la redacción dada al precepto y el propósito declarado por la Ley, genera una duda razonable acerca de la conducta tipificada por el legislador, duda incompatible con el imperativo de taxatividad que deriva del art. 25.1 CE.
3. La interpretación del art. 153.1 CP que la Sentencia estima conforme con la CE.
Lo que la Ley Orgánica 1/2004 pretende combatir no es tanto el menoscabo físico o psíquico causado con el maltrato sino un tipo de comportamiento social identificado como machismo, cuando se manifiesta a través del maltrato ocasional. Si lo que hubiera que someter a comparación fuera el mero maltrato que hombre y mujer pueden infringirse recíprocamente, habría que concluir que el primer inciso del art. 153.1 CP lesiona el art. 14 CE. Pero si se advierte que lo sancionado es el sexismo machista (cuando se traduce en maltrato ocasional), estamos ante un delito especial que sólo puede ser cometido por el varón y del cual sólo puede ser víctima la mujer.
Sin embargo, contraviene el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) la presunción de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del art. 153.1 CP. El citado precepto presupone que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen siempre actos de poder y superioridad, con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad del agresor, porque lo relevante es que el autor inserta su conducta en una pauta cultural, en una concreta estructura social.
Esta presunción es incompatible con los principios del Derecho penal moderno; el principio de culpabilidad resulta infringido cuando indiscriminadamente se aplica el referido art. 153.1 CP a acciones que puedan tener su origen en otras causas y, lo que es más grave, sin necesidad de probar que se ha actuado abusando de esa situación de dominación.
4. La posición jurídica de la mujer como sujeto pasivo del delito tipificado en el art. 153.1 CP.
La Sentencia, quizá sin quererlo, se suma a un superado Derecho penal paternalista en virtud del cual la mujer, por el solo hecho de iniciar una relación afectiva con un varón, se sitúa en una posición subordinada que requiere de una específica tutela penal. Este enfoque resulta inaceptable en la sociedad actual, que no admite el viejo rol de la mujer como “sexo débil” que históricamente le colocaba en una posición equivalente a la de los menores e incapaces, de quienes se presume una posición de debilidad sin admitir prueba en contrario. Esta perspectiva resulta contraria al art. 10.1 CE, que consagra la dignidad de la persona como uno de los fundamentos de nuestro sistema constitucional, que además constituye un primer límite a la libertad del legislador.
También se considera erróneamente que todas las mujeres tienen el mismo riesgo de opresión, como si sólo el sexo incidiera en el origen del maltrato, cuando lo cierto es que las condiciones socio-económicas desempeñan un papel que la Sentencia silencia.
Por último, el Magistrado expresaba en el voto particular su deseo de que la Sentencia no marcase, en nuestro ordenamiento, el inicio de la realización del sueño de Mezger: dos Derechos penales. Uno para la generalidad, en el que en esencia seguirán vigentes los principios que han regido hasta ahora, y otro completamente diferente, para grupos especiales de determinadas personas.
Corresponde al lector juzgar, aquí y ahora, la vigencia del sueño de Mezger.
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